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Legge delega n. 78/2022 e avvio della riforma dei contratti pubblici

appalti pubbliciE’ stata pubblicata nella GURI n. 146 del 24 giugno scorso la Legge 21 giugno 2022, n. 78 recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”. Con la pubblicazione in Gazzetta iniziano dunque a decorrere i sei mesi previsti per l’adozione da parte del Governo del nuovo Codice.

Come oramai noto, tra gli impegni assunti dal Governo italiano per l’attuazione del PNRR, nel quadro delle c.d. “riforme abilitanti” figura proprio la revisione dell’attuale Codice dei contratti pubblici, il quale, come si rileva nello stesso PNRR “ha causato diverse difficoltà attuative”.

La legge si compone di due articoli: l’articolo 1 reca la norma di delega al Governo in materia di contratti pubblici. In particolare, il comma 1 delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delega, uno o piu? decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonche? al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

L’art. 1 prevede un lungo elenco di principi e criteri direttivi: riduzione e la razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, divieto di gold-plating, tutela delle MPMI, ecc.,  mentre alcuni criteri direttivi della delega, rispetto al disegno di legge inizialmente approvato dal Governo, sono stati integrati in sede referente da parte dell’VIII Commissione ambiente del Senato, evidenziando una particolare attenzione alla tutela del lavoro,  della sicurezza, alle politiche inclusive dei soggetti svantaggiati e all’integrazione del “socially responsible procurement”.

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L’avvalimento tecnico operativo

avvalimento tecnico operativoQualora l’operatore economico faccia ricorso all’avvalimento tecnico-operativo e l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente la propria intera organizzazione, così da atteggiarsi a subappaltatrice della commessa, non è necessaria la analitica specificazione dei mezzi e del personale, anzi è del tutto superflua e inutile. In ogni caso, la mancanza di tale suddetta analitica non può certamente comportare l’esclusione dell’operatore economico concorrente, non potendosi tacciare il relativo contratto di avvalimento di genericità e, quindi, non essendo passibile della sanzione di nullità prevista dall’art. 89 d. lgs. 50/2016.

La V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 22 febbraio 2021 n. 1514 prende posizione sulla vexata quaestio circa il grado di specificità del contenuto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, valorizzando il principio della prevalenza della sostanza sulla forma (“substance over form principle”).

Per la V Sezione del Supremo Consesso, invero, non può essere additato di genericità e, perciò, dichiarato nullo ex art. 89 d. lgs. 50/2016 il contratto di avvalimento in cui l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera propria organizzazione aziendale, al fine appunto di integrare i requisiti di cui è carente il concorrente. E’ perciò, sufficiente specificare in modo puntuale il possesso del requisito in capo all’ausiliaria, che metta a disposizione l’intera propria organizzazione aziendale, senza dover quindi indicare specificatamente i mezzi, il personale, le maestranze, ecc..

Così statuendo, la V Sezione si contrappone correttamente – all’orientamento maggiormente rigido della Sezione III, più ancorata al dato formale, la quale infatti ritiene che le clausole del contratto di avvalimento tecnico-operativo debbano essere capaci di rendere puntualmente apprezzabili quali siano effettivamente le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, al fine di evitare che il requisito risulti attribuito in via meramente cartolare e non effettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151).

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Gara d’appalto e grave illecito professionale

TAR Lazio grave illecito professionaleLa commissione di un grave illecito professionale non comporta automatica esclusione da una gara di appalto pubblica.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma – sezione Prima Ter con la sentenza n. 2038 del 17 febbraio 2021, dando atto dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione importante nel valutare i fatti dichiarati dall’Operatore Economico e del fatto che il relativo giudizio, assistito anche da “motivazione sufficiente”, può essere sindacato solo in ipotesi di manifesta irragionevolezza, ha condiviso la decisione della Stazione Appaltante che ha ritenuto che non costituisse un grave illecito professionale una sentenza non ancora passato in giudicato per fatti risalenti nel tempo, occorsi quando il soggetto lavorava per un’altra società e soprattutto per fatti non relativi al settore degli appalti pubblici o comunque legati al core aziendale del concorrente, che in gara aveva peraltro fornito tutti i chiarimenti con una dichiarazione dettagliata e specifica, oggetto di apposita istruttoria.

Complimenti all’avv. Domenico Greco, counsel dello studio Arclex, per l’importante sentenza ottenuta.

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