Mese: Febbraio 2022

No alla turbata libertà di scelta per affidamenti diretti e trattative private

Cassazione 353bis c.p. turbata libertà garaImportante sentenza della S.C. di Cassazione, n. 5536/2022 depositata il 16.2.2022, che dichiara come, per la configurabilità del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ex art. 353-bis c.p., sia necessaria una gara, seppur informale.

Afferma in particolare la Cassazione che la norma incriminatrice richiede sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara”, nel senso in precedenza indicato, e deve volgere sul piano finalistico ad inquinare il contenuto di un atto funzionalmente tipico, cioè di un atto esplicativo del modo con cui si devono selezionare i concorrenti per individuarne il migliore; un atto che pone le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti.

Ne consegue che: in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art 353-bis c.p.:

  1. è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;
  2. non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale;
  3. non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.

In sostanza, l’art. 353bis c.p. non può punire chi abbia partecipato ad un affidamento diretto senza gara o ad una trattativa privata.

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Diffusione di video hard di un minore con il suo consenso

revenge porn - consenso minoreL’art. 600-ter stabilisce: “Pornografia minorile – È punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque:

  • utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico;
  • recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto.

Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma.

Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645.

Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164.

Nei casi previsti dal terzo e dal quarto comma la pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia di ingente quantità.

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.500 a euro 6.000.

Ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

L’art. 600-quater c.p. afferma: “detenzione di materiale pornografico – Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 600ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa non inferiore a euro 1.549.

La pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale detenuto sia di ingente quantità”.

L’art. 612-ter del codice penale stabilisce infine “Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti – Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000.

La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.

La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici.

La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza.

Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede tuttavia d’ufficio nei casi di cui al quarto comma, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio”.

Si tratta della fattispecie meglio conosciuta come revenge porn.

In relazione alle fattispecie sopra descritte, recentemente le Sezioni Unite della S.C. Corte di Cassazione hanno affrontato il tema se costituisca reato la diffusione di un video hard ritraente un minore, con il consenso di quest’ultimo affermando, con sentenza 4616/2022 depositata il 9.2.2022, il seguente principio di diritto: la diffusione verso terzi del materiale pornografico realizzato con un minore degli anni diciotto integra il reato di cui all’art. 600ter, terzo e quarto comma, cod. pen. ed il minore non può prestare consenso ad essa.

Alla luce di quanto sopra è quindi possibile affermare che:

  1. trattasi di reato di revenge porn qualora venga diffuso un video erotico ritraente persona maggiorenne senza il consenso di quest’ultima;
  2. trattasi invece del reato di pornografia minorile, qualora venga diffuso un video erotico cui partecipi un minorenne e ciò anche laddove questi presti il consenso ovvero chieda lui stesso la condivisione.

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Tasso di conversione della pena detentiva in pecuniaria da 250 a 75 euro.

conversione pena pecuniariaL’art. 53 della L. 689/1981 afferma, tra l’altro, che il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il limite di un mese può sostituirla con la pena pecuniaria della specie corrispondente.

La sostituzione della pena detentiva ha luogo secondo i criteri indicati dallo articolo 57 della legge 689/1981 e dall’articolo 135 del codice penale che stabilisce a sua volta che “Quando, per qualsiasi effetto giuridico, si deve eseguire un ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando euro 250, o frazione di euro 250, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva”.

La recente sentenza 28/2022 della Corte Costituzionale ha dichiarato parzialmente incostituzionale l’art. 53 citato per violazione dei principi di eguaglianza e finalità rieducativa della pena, “posto che il tasso minimo di 250 euro al giorno previsto dalla legge trasforma la possibilità di sostituire il carcere con la pena pecuniaria in un privilegio per i condannati abbienti” (v. comunicato dell’Ufficio Stampa della Corte Costituzionale).

La Corte ha perciò ritenuto che ai 250 euro debbano essere sostituiti i 75 euro già previsti dalla normativa in materia di decreto penale di condanna, fermo restando l’attuale limite massimo giornaliero di 2.500 euro.

Una quota giornaliera minima di 250 euro, ha proseguito la Corte, è ben superiore alla somma che la gran parte delle persone che vivono oggi nel nostro Paese sono ragionevolmente in grado di pagare. Moltiplicata poi per il numero di giorni di pena detentiva da sostituire, una simile quota conduce a risultati estremamente onerosi per molte di queste persone

Peraltro, poiché il Parlamento ha recentemente delegato il Governo a modificare la disciplina della sostituzione della pena detentiva, la Corte ha sottolineato che il legislatore può, nella sua discrezionalità, individuare soluzioni diverse e, in ipotesi, ancor più aderenti ai principi costituzionali definiti nella sentenza.

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