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Persona sottoposta alle indagini e gara d’appalto: la delibera ANAC 397/2023

ANAC precisa che l’iscrizione nel registro degli indagati non è più causa di esclusione dalle gare d’appalto.

La mera iscrizione nel registro degli indagati non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito.

Pertanto, la mera iscrizione al registro degli indagati non può più comportare l’esclusione dalle gare d’appalto.

Tale principio viene sottolineato da ANAC nella delibera n. 397 del 6 settembre 2023, chiarendo quanto stabilito dal nuovo Codice degli Appalti, operante dal 1° luglio 2023.

In particolare, rispondendo a una richiesta di parere di un Comune siciliano, riguardo i requisiti di ordine generale per l’affidamento di contratti pubblici con particolare riferimento all’illecito professionale grave, Anac fornisce indicazioni specifiche sulle cause di esclusione dalle gare d’appalto, sulla base di quanto disposto dal decreto legislativo 36/2023.

In particolare, Anac ha provveduto ad individuare le differenze tra la disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal Codice Appalti del 2016 e quella introdotta dal Codice Appalti oggi in vigore.

Tra gli aspetti di maggior rilievo del nuovo Codice la tipizzazione delle fattispecie costituenti grave illecito professionale (limitato, sotto il profilo penale ai reati di cui alle lettere g) ed h) del comma 3 dell’art. 98) e dei mezzi di prova utili per la valutazione della sussistenza dell’illecito stesso, superando in tal modo l’impostazione precedente che consentiva di valutare ogni condotta penalmente rilevante idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

È però appena il caso di rilevare come le lettere g) e h) del co. 3 dell’art. 98 indichino un numero rilevantissimo di reati, posto che – tra l’altro – la lettera h) prevede “la contestata o accertata commissione di reati (…) 5) previsti dal decreto legislativo 8.6.2001 n. 231”, ossia un elenco sterminato di fattispecie penalmente rilevanti.

Nell’ambito della tipizzazione introdotta perde, quindi, rilevanza la mera iscrizione nel registro degli indagati, per evidenti esigenze di coordinamento del Codice Appalti con la riforma recata 150/2022 che ha introdotto (tra l’altro) nel codice di procedura penale la nuova disposizione dell’art. 335-bis, che così recita: «La mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito».

Scarica qui la delibera ANAC 397/2023 e la nostra Newsletter sul punto.

Gara d’appalto e grave illecito professionale

TAR Lazio grave illecito professionaleLa commissione di un grave illecito professionale non comporta automatica esclusione da una gara di appalto pubblica.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma – sezione Prima Ter con la sentenza n. 2038 del 17 febbraio 2021, dando atto dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione importante nel valutare i fatti dichiarati dall’Operatore Economico e del fatto che il relativo giudizio, assistito anche da “motivazione sufficiente”, può essere sindacato solo in ipotesi di manifesta irragionevolezza, ha condiviso la decisione della Stazione Appaltante che ha ritenuto che non costituisse un grave illecito professionale una sentenza non ancora passato in giudicato per fatti risalenti nel tempo, occorsi quando il soggetto lavorava per un’altra società e soprattutto per fatti non relativi al settore degli appalti pubblici o comunque legati al core aziendale del concorrente, che in gara aveva peraltro fornito tutti i chiarimenti con una dichiarazione dettagliata e specifica, oggetto di apposita istruttoria.

Complimenti all’avv. Domenico Greco, counsel dello studio Arclex, per l’importante sentenza ottenuta.

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Sulla competenza a escludere dalla gara

rup e organo apicaleIl Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 9 luglio 2020, n. 4401 ha statuito che qualora la stazione appaltante sia un organismo di diritto pubblico avente la forma della società per azioni, la competenza – ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla gara sussiste oltre che in capo al RUP, anche in capo all’organo che riveste, nella stazione appaltante, un ruolo apicale.
Il dubbio derivava anche da una precedente pronuncia del Consiglio di Stato in cui era stato dichiarato che “l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)” evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104).
Tuttavia, proprio il precedente richiamato, dopo aver ricordato che “è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760)“, da parte del giudice amministrativo, ha altresì evidenziato che, sul piano del diritto positivo, con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, l’art. 80 applicabile al caso da decidere “individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico“.
E dunque il riferimento alla “stazione appaltante”, contemplata dalla norma nella sua “unitarietà” (non venendo indicato puntualmente questo o quell’organo) consente di ravvisare la competenza all’esternazione dell’atto scrutinato anche in capo all’organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale. Sia in base ai principi del diritto societario (quanto la stazione appaltante è una S.p.A.) sia in base ai principi del diritto amministrativo (la S.p.A. è qualificabile come organismo di diritto pubblico, altrimenti non sarebbe tenuta al rispetto delle norme sull’evidenza pubblica) competente ad esprimere ed esternare la volontà dell’ente è l’organo di vertice, ossia l’amministratore delegato-organo apicale dell’ente, cosicché il precetto dell’art. 80, che imputa la decisione sull’esclusione dei partecipanti alla gara “alla stazione appaltante” può dirsi pienamente rispettato.
La soluzione proposta, peraltro, non contrasta con il su richiamato orientamento, poiché esso si riferisce, specificamente, alla diversa questione della competenza all’adozione del provvedimento di esclusione fra R.U.P., quale organo ordinario della stazione appaltante con competenza estesa e residuale su tutti gli aspetti della gara, e commissione giudicatrice, quale organo straordinario e deputata ad un’attività di giudizio “consistente nella” e “limitata alla” “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie” e, quindi, a specifici compiti, non certo di rappresentanza dell’ente.
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Annullamento di ufficio della gara: nessun indennizzo per l’aggiudicatario

Consiglio-di-Stato-annullamento gara no indennizzoIn caso di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria non spetta all’operatore economico l’indennizzo a titolo di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale e nemmeno il pagamento dell’indennizzo da revoca ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.
Confermando tale principio il Consiglio di Stato con sentenza 3733/2020 depositata in data 11 giugno 2020, ha definito infondata la pretesa di indennizzo, in ordine a un provvedimento di annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 disposto in ragione dell’illegittimità della lettera di invito.
L’indennizzo infatti, risulta correlato solo alla revoca dell’aggiudicazione, per fare fronte al riequilibrio economico di un provvedimento intervenuto a “sanare” una inopportunità sopravvenuta o nell’esercizio dello ius poenitendi.
In ogni caso, prosegue il Consiglio di Stato, la giurisprudenza, nel precisare che l’indennizzo ex art. 21-quinquies deve essere limitato alle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, ne ha sempre escluso l’applicabilità in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quali l’aggiudicazione provvisoria, ovvero, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, una mera proposta di aggiudicazione, che non è provvedimento definitivo (in termini, tra le tante, Cons. stato, III, 21 gennaio 2013, n. 339).
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L’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza

oneri sicurezza appaltiL’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 2.4.2020 ha confermato l’obbligo espulsivo immediato per il concorrente che abbia omesso di indicare nella offerta economica di gara i costi di manodopera.
Unico motivo derogante a tale sanzione espulsiva automatica sarebbe consistito nella “materiale impossibilità” di indicazione degli oneri nei modelli predisposti dalla stazione appaltante che nel caso deciso dall’Adunanza è stato ritenuto non configurato, con conseguente non configurabilità del c.d. “soccorso istruttorio”.
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